2015-05-13
Co dalej z PPP?

W dniach 4-5 maja odbył się w Krakowie Europejski Kongres Samorządowy. Miałem przyjemność uczestniczyć w panelu poświęconym partnerstwu publiczno-prywatnemu. Motywem przewodnim była konfrontacja teorii i praktyki dotyczącej PPP.

W panelu wzięli udział: Prezes Najwyższej Izby Kontroli Krzysztof Kwiatkowski, Waldemar Olbryk – wiceprezes Skanska Infrastructure Development, Paweł Pawłowski –zastępca dyrektora z UM Warszawa, Tomas Janeba z czeskiego Stowarzyszenia na Rzecz Rozwoju Infrastruktury, Jan Dziekański z Crido Taxand, Józef Kiełbasa - dyrektor Sądu Okręgowego w Nowym Sączu, a całość moderował Bartosz Mysiorski – wiceprezes  Fundacji Centrum PPP. Jednym z tematów panelu było znaczenie przepisów prawa dla rozwoju praktyki PPP. Czy przepisy hamują czy też, wręcz przeciwnie, stymulują rozwój partnerstwa? Ustawa o PPP miała być z założenia  aktem o charakterze ramowym, wskazującym przede wszystkim, że takie projekty, oparte o podział zadań i ryzyk pomiędzy sektorem publicznym i prywatnym są dopuszczalne. Ustawa miała wskazywać jedynie podstawowe warunki realizacji partnerstwa, a szczegóły organizacyjne pozostawiać do decyzji stron umowy. Między innymi dlatego zrezygnowano z listy elementów umowy, która była w ustawie o PPP z 2005 roku, pod rządami której nie zrealizowano żadnego projektu. W polskiej praktyce jednak taki typ regulacji prawnej niestety nie zdaje egzaminu, często bowiem mamy do czynienia z sytuacjami , gdy władza  - w obawie przed organami nadzoru i opinią publiczną - poszukuje konkretnych podstaw prawnych dla każdego typu działania.  Dotyczy to w znacznej mierze jednostek samorządu terytorialnego. Władza lokalna regularnie napotyka barierę interpretacji przepisów często odwołującą się do zasady legalizmu. Co gorsza, taką interpretację nierzadko podzielają sądy. Mój zmarły dwa lata temu uniwersytecki szef, prof. Michał Kulesza, podawał przykład wyroku, w którym sąd wywiódł z przepisu o możliwości dopłacania przez gminę do transportu dzieci mieszkających w odległości ponad trzy kilometry, że a contrario, dopłata do przewozów z mniejszej odległości nie jest możliwa.

Tymczasem, zasada legalizmu nie oznacza, że każde działanie organów samorządu wymaga szczegółowej podstawy prawnej.

Działania współczesnej administracji, szczególnie administracji samorządowej w coraz większym zakresie wykraczają poza tradycyjną funkcję reglamentacyjno-porządkową. W konsekwencji administracja coraz częściej sięga po instrumenty działania o charakterze nie władczym. Te zaś mogą znaleźć podstawę wyłącznie w ogólnych normach zadaniowych.

Powyższe nie oznacza, że w sferze administracji świadczącej organ administracji może działać poza prawem. Są to działania „w granicach prawa”, ale niekoniecznie znajdujące szczegółowe oparcie w konkretnych przepisach. Podstawą działań niewładczych o charakterze społeczno-organizatorskim mogą być normy zadaniowe oraz normy określające kompetencje organów administracyjnych.

W przypadku samorządu terytorialnego, a gminy w szczególności, mamy również do czynienia z konstytucyjnym i ustawowym domniemaniem kompetencji.

Rozdział zadań publicznych wykonywanych przez poszczególne podmioty administrujące został określony w oparciu o konstytucyjną zasadę pomocniczości.

Samorząd terytorialny wykonuje zadania publiczne nie zastrzeżone przez Konstytucję lub ustawy dla organów innych władz publicznych (art. 163 Konstytucji), a gmina wykonuje wszystkie zadania samorządu terytorialnego nie zastrzeżone dla innych jednostek samorządu terytorialnego (art. 164 ust. 3 Konstytucji). Zgodnie z art. 6 ust. 1 ustawy z 8 marca 1990 r. o samorządzie gminnym  „do zakresu działania gminy należą wszystkie sprawy publiczne o znaczeniu lokalnym, niezastrzeżone ustawami na rzecz innych podmiotów”. Z kolei art. 7 ust. 1 stanowi, że „zaspokajanie zbiorowych potrzeb wspólnoty należy do zadań własnych gminy”, zawiera także (niewyczerpującą) listę zadań własnych.

Warunkiem domniemania kompetencji gminy w zakresie zadania publicznego są lokalny charakter sprawy i brak zastrzeżenia kompetencji innego organu.

Zatem brak wyraźnych podstaw prawnych konkretnych działań (podkreślmy: nie władczych) organów samorządu terytorialnego nie oznacza, że są one zabronione.

Odnosząc to do PPP warto zauważyć, że projekty tego typu były w Polsce realizowane już w latach 90-tych ubiegłego wieku (niektórzy wskazują też na przykłady przedwojenne), kiedy nie mieliśmy ustawy o PPP. W kilku takich projektach miałem okazję uczestniczyć i mogę jedynie potwierdzić, że ich „montaż” prawny był łatwiejszy niż obecnie, kiedy regulacje w tym zakresie obowiązują. Dziś mamy np. wątpliwości czy można w trakcie obowiązywania umowy o PPP zbyć udziały w spółce celowej, bo ustawa jest w tym zakresie niejasna.

Jeśli nawet przyjmiemy, że wolno robić tylko to co ustawa wyraźnie przewiduje to jest ona daleka od doskonałości. Dość podać przykład potencjalnego inwestora w projekcie z zakresu ochrony zdrowia, który nie zdecydował się na finansowanie, ponieważ w ustawie o PPP brak gwarancji przejęcia kontroli nad projektem w razie kłopotów z jego realizacją. Wreszcie zagadnienie, na którego rozwiązanie długo oczekiwano, szczególnie w samorządach, a mianowicie implementacja decyzji Eurostatu o podziale ryzyk pomiędzy podmiot publiczny a partnera prywatnego, w sposób określający kiedy zobowiązania podmiotu publicznego wliczają się do długu publicznego. Rozporządzenie w tej sprawie wprawdzie się ukazało, ale słychać już głosy, że ogólnikowość sformułowań sprawia, że samorządy i tak nie wiedzą jak korzystać z tego aktu prawnego. Potrzebna jest zatem poważniejsza dyskusja i szybkie działania legislacyjne zmierzające do ułatwienia decyzji władz o realizacji projektów w formule PPP.


Komentarze
Tomasz: Świetny tekst. Niestety szczerze wątpię w to, że organy kontroli zmienią swoje podejście pt. "Nie ma w przepisie - nie ma na świecie". Pamiętam jak podczas konferencji z okazji 20-lecia samorządu terytorialnego, która odbyła się na WPiA UŚ w Katowicach Pan prof. Michał Kulesza powiedział, że przez te 20 lat nic tak nie zaszkodziło samorządowi jak instytucje "trzyliterowe". Z własnego doświadczenia wiem, że jest w tym wiele prawdy. Pozdrawiam
2015-07-08

Kacprzak: Bardzo interesujący tekst. Tak w Polsce jest - "nie ma nic w przepisach, wolę tego nie robić, ponieważ mogę mieć kłopoty". Dlatego dobrze, że istnieją kancelarie i niezależni prawnicy, którzy zawsze mogą wszystko wytłumaczyć osobom, które nie są pewne niektórych zapisów. Pozdrawiamy z Kacprzak.
2016-04-11




Dodaj komentarz
Nick/Pseudonim
E-mail (ukryty)
WWW
Treść
Subskrybuj

Powiadamiaj mnie o nowych komentarzach do tego artykułu
E-mail (ukryty)


Bądź na bieżąco

Możesz zaprenumerować ten blog. Wpisz adres e-mail, a powiadomienie o nowym wpisie dostaniesz na swoją skrzynkę. 


O serwisie
  • Komentarze nt. bieżących wydarzeń związanych z ochroną danych osobowych i dostępem do informacji, telekomunikacją i szeroko rozumianym prawem administracyjnym.
  • Omawianie orzecznictwa polskiego i europejskiego oraz propozycji zmian w przepisach w tych dziedzinach.
  • Opinie dotyczące działań takich organów jak GIODO, UKE czy ULC.
Główne działy
Ostatnie komentarze
Regulaminowo.pl komentuje Jest rozporządzenie – i co dalej?
Kacprzak komentuje Co dalej z PPP?
Tomasz komentuje Co dalej z PPP?
Archiwum
2017
Tagi
Poznaj inne nasze serwisy

Blog EuroZamowienia.pl
Blog IPwSieci.pl
Blog kodeksWpracy.pl
Blog PrzepisNaEnergetyke.pl
Blog LepszaTaktyka.pl

Ta strona internetowa używa plików cookies (tzw. ciasteczka) w celach statystycznych oraz dla prawidłowego funkcjonowania strony. Każdy może zaakceptować pliki cookies albo poprzez ustawienia przeglądarki lub wyrażenie zgody poniżej. Możliwe jest także wyłączenie cookies poprzez ustawienia przeglądarki, dzięki czemu nie będą zbierane żadne informacje. Dowiedz się więcej w naszej polityce prywatności.



Akceptuję